劳务派遣or劳务外包，企业应该知道这些事

在企业劳动用工管理过程中，很多用人单位都避不开这两个词：劳务派遣、劳务外包。在这两种用工模式下，用工单位或发包单位都不与劳动者直接签订劳动合同，劳动关系与用工关系相分离。笔者今天就和大家一起聊一聊二者的区别及法律风险防范。

○ 劳务派遣

指劳务派遣公司为了满足用工单位对于各类灵活用工的需求，将员工派遣至用工单位，接受用工单位管理并为其工作的服务。劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣员工之间，用工关系则发生于派遣员工与实际用工单位之间。

由劳务派遣公司与劳动者签订《劳动合同》并将劳动者派遣至用工单位工作，用工单位根据与劳务派遣机构签订的《劳务派遣合同》，向劳务派遣公司支付劳务报酬、服务费等各项费用。

○ 劳务外包

亦可称之为岗位外包，指企业根据需要，将一项或几项人力资源管理工作流程或管理职能外包出去由第三方专业的人力资源外包服务机构或公司进行管理，以降低经营成本，公司按规定支付服务费用即可，这样一来就可以“只用人，不管人”，常适用于发包单位的特定项目，而非特定岗位的人员。

如图2所示，发包方与承包方签订《劳务外包合同》，将其部分业务或工作内容交由承包方完成，发包方按照约定向承包方支付外包费用，承包方与劳动者签订《劳动合同》并对劳动者进行日常管理，发放薪资等。

2、管理主体不同

·劳务派遣中，用工单位仅是让渡了对劳动关系的建立，但是没有让渡对劳动者的管理控制权，用工单位仍然实际管理着被派遣的劳动者，包括但不限于考勤、薪酬、奖惩等涉及劳动者切身利益的管理；

·劳务外包中，用工单位并不参与用工管理，即通过劳务外包，不仅让渡了劳动关系的建立，而且让渡了对劳动者的管理控制权，仅对服务成果进行验收。

3、用工需求不同

·劳务派遣，适用于用工单位临时性、辅助性、替代性的岗位，且通常不超过用工单位用工总量的10%；

·劳务外包，常适用于短期性、独立性和具有可评估成果的工作、任务或项目，且外包员工应占整个项目用工数量的全部。

4、结算方式不同

·劳务派遣服务的结算标准是“劳动力”、“员工数”，由用工单位和劳务派遣人员协商确定并结算，且与用工单位的劳动者实行同工同酬，结算方式为“工作人数×单价”；

·劳务外包服务的结算标准是“工作量”、“项目数”，劳务外包人员的工资标准及发放情况由承揽方决定，结算方式为“工作数量×单价”。

5、用工风险的承担不同

·劳务派遣中，用工单位系劳务派遣三方法律关系中的一方主体，需承担一定的用工风险，如“被派遣劳动者因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任……”“被派遣劳动者发生工伤的，劳务派遣单位与用工单位需要承担连带赔偿责任”；

·劳务外包中，发包方与承包方的员工并不直接发生法律关系，除必须确保能提供必要的安全生产条件以外，无须对承包方员工承担任何法律责任。

6、经营资质要求不同

·劳务派遣公司必须严格按照劳动合同法和公司法相关规定设立，注册资本不得少于五十万元的法人实体，取得《劳务派遣经营许可证》后，才能经营劳务派遣业务；

·通常情况下劳务外包单位可以是个人，也可以是法人或其他组织（一般不建议发包给个人，实践中个人外包往往会被判为劳动关系）。

7、营业收入纳税额不同

·用工单位支付给劳务派遣单位的费用，需要区分人员工资、社保和管理费，人员工资和社保费用是代发代缴，不计算营业收入，只是将管理费计算为营业收入并纳税；

·发包方支付给承揽方的外包服务费用，全部纳入到承揽方的营业收入并进行全额纳税。

《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”

在实务中，用人单位即使签署的是劳务外包协议，如果实际操作符合劳务派遣的主要特征，法院仍将依据事实认定为其劳务派遣关系，要求用人单位承担劳务派遣的相关责任。在（2022）苏04民终2389号判决书中，常州市中级人民法院认为：王宗英在工作过程中需接受康莱达公司的指挥管理、按照康莱达公司的的生产计划和作业要求提供劳动，聚汇公司履行服务的时间和员工数量根据康莱达公司的生产计划和作息时间制定；康莱达公司根据劳动者数量、工作时间、期限等与劳动者直接相关要素，按月向聚汇公司结算服务费。上述情形，均符合劳务派遣的主要特征，故一审法院认定王宗英、康莱达公司、聚汇公司之间为劳务派遣关系而非劳务外包关系，具有事实依据和法律依据，本院应予维持。